最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应使用方法律若干问题的讲解》（以下简称《讲解》）在第5条第2款中规定：“交通肇事后，单位主管职员、机动车所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，导致被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”不难看出，《讲解》旨在将此种情形下单位主管职员、机动车所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸的行为犯罪化。该规定的颁布可以说对国内传统上的“一同犯罪”学说予以了突破。

对于一同犯罪的理论学说，有“犯罪一同说”或者是“行为一同说”之分，来自于刑事古典学派的犯罪一同说，即认定数人一同进行特定的一个犯罪就是共犯，客观上需要满足各一同者的实行行为要符合特定的一个犯罪构成要件且各一同者主观上还需要有一同犯罪的意思。从而否定过失犯的一同正犯和故意犯与过失犯的一同正犯的定义。[1]“从主客观统一的刑法学理论来看，过失犯罪不可能构成共犯的。由于在过失的状况下，缺少对一同犯罪的认识，不可以使数人的一同行为具备共犯所需要的那种内在一致性。”[2]而与犯罪一同说相对应的，来自于刑事近代学派的行为一同说则倡导：所谓共犯并非数人一同推行一个犯罪，而是由数人一同的行为来完成各自意图的犯罪。作为一同正犯的主观要件，并未必需要使故意共通化，所以也要一定过失犯的一同正犯与故意犯和过失犯的一同正犯的定义。只须行为是一同进行的，再按各行为者的故意、过失的程度来确认各自的犯罪。[3]国内现在犯罪理论的通说是构成要件说，在一同犯罪的问题上使用的是“犯罪一同说”而不承认一同过失犯罪的存在。

国内传统意义上的一同犯罪理论觉得，在一同犯罪中各行为人间需要有意思联络，即构成一同犯罪需要具备一同的犯罪故意，两人以上一同过失犯罪，不构成一同犯罪。[4]据此，刑法理论界对此《讲解》所确立的指使逃逸以交通肇事罪“共犯论处”的规定，存有支持与反对的建议：

1、支持者觉得，《讲解》第5条第1款己表明，肇事人对因逃逸导致被害人死亡这一结果的心态是故意（一般是间接故意），是不作为的故意犯。单位主管职员、机动车所有人、承包人或者乘车人出于不同动机指使肇事人逃逸时，对被害人的死亡结果事实上也是持放纵态度，即单位主管职员、机动车所有人、承包人或者乘车人与肇事人在主观上有一同的故意（一同故意包含一同间接故意）。在客观上，肇事人逃跑行为是在有关职员“指使”下产生的（“指使”至少对肇事人逃跑起到肯定推进用途），因而两者之间存在因果关系，所以有一同的行为（有关职员指使肇事人逃跑和肇事人逃跑行为对死亡结果而言均为不作为的犯罪行为形式，一同行为包含一同不作为）。有一同故意和一同行为当然可以构成一同犯罪。[5]

2、反对者觉得，这一讲解内容近乎荒唐。 由于：第一，交通肇事后的指使逃逸行为没违反交通运输管理法规。要构成交通肇事罪，行为人第一需要违反交通运输管理法规，如酒后、吸食毒品后驾驶机动车，无驾驶资格驾驶机动车，明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车而驾驶，明知是无牌证或者己报废的机动车而驾驶，紧急超载驾驶等；但，指使肇事人逃逸违反的是《道路运输事故处置方法》，与交通运输管理法规的内容完全不同。第二，将交通肇事后的指使逃逸行为规定为交通肇事罪是司法权对立法权的僧越。指使逃逸行为发生在交通肇事之后，尽管发生致人死亡的紧急结果，但逃逸行为是罪后行为，假如刑法未有特别规定，其本身不可以视为犯罪，只能作为量刑考虑的情节。既使有必要将这种情形规定为交通肇事罪的特殊表现形式之一种，那也是立法机关的职权范围，而司法机关无此职权。第三，将交通肇事后的指使逃逸行为规定为交通肇事罪违反了一同犯罪的规定。国内《刑法》第25条明确规定一同犯罪是指二人以上一同故意犯罪。而交通肇事罪是过失犯罪，根本没有一同犯罪的可能。假如交通肇事罪“因逃逸致人死亡”可构成以故意为主观罪过的交通肇事罪，肇事人与单位主管职员、机动车所有人、承包人或者乘车人一同构成交通肇事罪，似有肯定道理，但交通肇事罪的主观罪过只能是过失，“因逃逸致人死亡”的也不例外。[6]

[1][2]下一页